2、国家药品监督管理部门《国家新药注册数据》光盘出版后停止发售并封存的行为，对邯郸制药涉案药品配方和制作工艺的秘密性而言，能否起到补救作用

仅就商业秘密“不为公众所知悉”的秘密性特征本身而言，其秘密性要求是绝对的，即，制药该商业秘密被公众所知悉，而不论其知悉的渠道、方式、手段如何，该商业秘密均丧失秘密性。换言之，即使商业秘密被违法或犯罪行为所公开，也产生丧失秘密性而不再构成商业秘密之后果。因此，国家药品监督管理部门公开申报人药品配方和制作工艺将直接导致该药品配方和制作工艺丧失秘密性的后果。诚然，国家药品监督管理部门公开出版权利人新药配方和制作工艺的行为是不妥当的，此后系列行政诉讼 也证实了此点；但是，国家药品监督管理部门针对其错误公开行为采取补救措施并进行封存后，已经知悉权利人技术秘密的主体应负保密义务，其基于诚信原则和商业道德，应在合理期限内等待权利人专利申报之行为，然后根据权利人是否获得专利权再行决定是否使用以及如何使用涉案技术信息，而不能立即使用该技术，否则违背了基本的诚信原则和商业道德。另外，国家药品监督管理部门对错误公开行为采取补救措施能否对已经丧失秘密性的技术信息回复到商业秘密状态？笔者认为，该类补救措施不能使已经丧失秘密性的技术信息回复到商业秘密状态，原因是其已经为公众所知悉，这个结果不可逆转。但是，该技术信息所承载的权利性质之不可逆转，并不等同于针对该技术信息的保护措施不可补救，如前所述，权利人可采取专利申报、收取使用费以及主张其他制药主体的诚信义务等方式保护该技术信息所承载的权益。

本案中，国家药品审评中心将邯郸制药的“小儿风热清口服液”配方和制作工艺以光盘出版形式公开，显然是错误的，并直接损害了邯郸制药的技术秘密，正因为如此，国家药品审评中心才采取停止发售并立即封存的补救措施。如果国家药品审评中心出版之光盘未被任何第三方获得，便停止发售并封存，则邯郸制药“小儿风热清口服液”配方和制作工艺的秘密性并未丧失，其依然构成邯郸制药的商业秘密。本案的焦点问题在于，在案证据是否足以证实国家药品审评中心出版的相关光盘已为第三方所获得，对此，一审和二审法院均已仁和制药所提交公证书被撤销、国家药品审评中心无法查询核实、购买光盘发票无法核实为由否定了涉案光盘已为第三方取得的结论；最高人民法院认为，该光盘系正规出版物，且原始光盘中载有“小儿风热清口服液”配方和制作工艺，该光盘内容还可以通过向出版单位“电子工业出版社”或厦门市中级人民法院调查核实，且该光盘仅被国家药品审评中心封存而非销毁，还可再现光盘内容或进行鉴定，因此，最高人民法院认为一审和二审判决并未查清国家药品审评中心的光盘是否为第三方取得并导致邯郸制药相关技术秘密丧失秘密性，属于认定事实证据不足的情形，并撤销了原判决指令再审。从审判程序和证据规则角度出发，最高人民法院撤销原审判决是正确的。但是，最高人民法院并未最终确定涉案“小儿风热清口服液”配方和制作工艺是否公开，而将该核心问题交由其指令再审的河北省高级人民法院审查认定。笔者认为，判断涉案“小儿风热清口服液”配方和制作工艺是否已公开，依然要回归到商业秘密“不为公众所知悉”的基本判断标准上来，根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释[2020]7号）第三条之规定，“不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的”应认定为“不为公众所知悉”，那么，如国家药品审评中心出版涉案光盘至其停售封存前，并无其他主体或仅个别主体获得该光盘，尚不构成所属领域相关人员普遍知悉和容易获得的情形，应认定涉案“小儿风热清口服液”配方和制作工艺尚“不为公众所知悉”；同时，根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释[2020]7号）第四条第一款第（三）项之规定，“该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的”，则认定相关信息为公众所知悉，表面上看，涉案“小儿风热清口服液”配方和制作工艺已经由国家药品审评中心出版的光盘所披露，但是，进一步观察便能发现，如果国家药品审评中心所采取的停售封存措施足够及时，则上述技术信息即使真实存在于该出版光盘上，也并不一定产生被披露的结果，如前所述，如并无其他主体购得该光盘，并不产生披露后果。因此，本案仁和制药所提交的案外人购买光盘的凭证成为焦点证据，其证明对象一旦成立，则涉案“小儿风热清口服液”配方和制作工艺已被公开出版物所披露，不再具备“不为公众所知悉”的特点。

综上，国家药品审评中心停售封存的补救措施能否使涉案“小儿风热清口服液”配方和制作工艺回复到“不为公众所知悉”的商业秘密状态，主要取决于停售前该光盘是否为他人所购得，一经他人购得，则无法回复到商业秘密状态；反之，则可以恢复“不为公众所知悉”特性，回复到商业秘密状态。

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