三、竞业限制违约责任或损害赔偿的审查和认定

与劳动者竞业限制义务有关的违约责任和赔偿责任，规定在《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条和第九十条，其中第二十三条规定“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”，第九十条规定“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或竞业限制义务，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”，针对劳动者违反竞业限制约定的情形，这两条法律关于违约行为后果的规定并不一致，第二十三条规定劳动者承担违约责任，第九十条规定劳动者承担损害赔偿责任。看似冲突的两条法律规定，除约定违约金情形发生交叉外，实质上各自对应不同的适用场景：

（1）当用人单位和劳动者约定了竞业限制违约金时，用人单位既可以根据前述第二十三条之规定，按照约定的违约金要求劳动者承担违约责任；用人单位也可以按照前述第九十条规定，要求劳动者承担损害赔偿责任。问题在于，用人单位能否既要劳动者承担违约责任，又要求劳动者承担损害赔偿责任？《中华人民共和国劳动合同法》及相关法规和司法解释对此均无明确规定；参照《中华人民共和国民法典》第五百八十五条之规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，当用人单位与劳动者约定的违约金低于用人单位所遭受的损失时，用人单位可以要求劳动者支付违约金然后补足违约金与实际损失的差额，这实际上是同时适用《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条和第九十条规定的情形，当然，用人单位也可以直接选择适用第九十条规定要求劳动者承担损害赔偿责任；当用人单位与劳动者约定的违约金过分高于造成的损失时，用人单位可以选择适用《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定要求劳动者支付约定的违约金，而劳动者可以参照《中华人民共和国民法典》第五百八十五条的规定，请求人民法院或仲裁机构予以适当减少违约金金额，减少到何种程度？给用人单位造成的实际损失便成为了基准。

（2）当用人单位与劳动者未针对竞业限制约定违约金时，当劳动者违反竞业限制义务，用人单位不能适用《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条要求劳动者支付违约金，但是，可以根据该法第九十条规定，要求劳动者赔偿损失。需要注意的是，用人单位遭受实际损失是该法第九十条适用的前提条件，如果没有损失，用人单位就不得依据该条规定要求劳动者赔偿。

（3）当用人单位与劳动者针对竞业限制约定了违约金，但是，劳动者并未造成实际损失或用人单位无法举证证实时，用人单位只能选择适用《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定，要求劳动者支付违约金。此时，人民法院依法有权对违约金进行调整。

用人单位与劳动者约定违约金的情形下，人民法院判定劳动者所负担的责任时，确定具体金额难度并不大。如果用人单位和劳动者并未约定违约金但是用人单位遭受了实际损失，或者违约金约定过高或过低需要调整，此时，人民法院要查明用人单位的具体损失，然后据以裁判。如何确定用人单位的实际损失？笔者认为，应当综合评价下述全部因素然后系统考虑予以确定。

（1）劳动者违反竞业限制义务的行为导致用人单位市场份额的减少额度或收入减少的金额。

（2）劳动者违反竞业限制义务的行为导致用人单位增加的成本金额或亏损增加的金额。

（3）劳动者违反竞业限制义务给竞争对手或其他单位带来的利润增加额度。

（4）用人单位为获得竞争优势所投入的成本以及维护竞争优势所付出的代价。

（5）劳动者获利的金额。

（6）相同或类似案件在先判决所确定的损害赔偿金额。

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