4、合理确定侵权人违法所得

最高人民法院认为，尽管印刷成本、仓储运输成本等各项成本可以参照同行业的平均数值予以确定，但是，《邓与》一书的实际销售数量既不等于印刷数量，也无数值可以参照。并且，由于《邓与》一书并非完全抄袭《邓答》书稿而成，故即使确定了《邓与》一书的实际销售数量，亦无法从销售利润中剥离出台海出版社因侵害片石书坊公司商业秘密而获得的那部分利润。

一般意义上讲，侵权人违法所得等于其因侵权行为所获全部收入扣除其支出的全部成本，即为其违法所得。但是，运用该一般规则审查并确定侵权人违法所得时，还需要结合侵权行为及违法收益的具体情况来判断。最高人民法院的上述观点包含了三个层面的内容，一是侵权行为支出成本难以确定时，可参照同行业的平均标准予以确定，因此，成本不明确具体不能单独成为认定违法所得难以确定的依据；二是侵权行为违法所得计算要素中的销售数量，必须以侵权人实际销售的数量为依据，而不能简单以侵权人生产或制作的侵权产品数量为依据；三是如果作品或产品总价构成元素中包含了权利人商业秘密之外的其他元素，则需要将权利人商业秘密元素及对应的价格构成分离出来，并将其作为侵权人违法所得的计算基础，如果无法区分，则不宜将其与销售数量之乘积作为侵权人的违法所得，而应由人民法院对侵权人的违法所得进行酌定。需要注意的是，此类情形下，人民法院能否通过酌定单价或权利人商业秘密在侵权作品或产品价格中的占比来完成侵权人违法所得数额的认定？笔者认为，该做法虽然与《中华人民共和国反不正当竞争法》所规定 的路径不完全吻合，但是，确实司法实践中，审判人员最常用也最可行的酌定思路之一，而人民法院此时对单价或价格比重的酌定，实质是确认侵权人的违法所得能够确定，而并非难以确定，既然违法所得能够确定，就不存在“违法所得难以确定”这个酌定的前提。虽然，在逻辑上存在不完全自洽的瑕疵，但是并不影响司法实践中运用该方法和思路的效果。

问题在于，人民法院酌定的赔偿金额明显低于权利人的实际损失或侵权人的违法所得时，权利人如何更加充分的保障自己的权益？如果相关判决系一审判决，权利人在上诉过程中，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定以“原审判决认定基本事实不清”为由向二审法院主张撤销原判决发回重审或查清事实后改判。如果相关判决已经生效，权利人可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二项之规定以“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明为由”申请再审。需要说明的是，人民法院运用自由裁量权酌定而来的判决结果，当事人无论是通过上诉还是申请再审的方式谋求改判判决或裁定结果的计划，其实现难度极大，司法实践中，上一级人民法院对下级法院酌定结果的改判情况极为罕见。

正是基于上述事由，最高人民法院肯定了一、二审法院对侵权人赔偿金额的酌定结果，并认为：相关图书市场份额的占有量有限，片石书坊公司仍可以其审批通过的《邓答》书稿进入图书市场获取经济利益，最高人民法院认为，二审判决台海出版社赔偿片石书坊公司五十万元并无不当。具体到本案，笔者认为，一、二审酌定的五十万元的赔偿金额确实存在畸低之嫌，片石书坊公司已经举示初步证据，指向台海出版社销售侵权书籍的总收入高达1200万元，在台海出版社并未提供充分反驳证据的情况下，完全脱离片石书坊公司已举示证据并脱离台海出版社违法所得极高的高度盖然性，而酌定赔偿金额五十万元，实属不妥。

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