二、已发表作品创意之权利人不得主张商业秘密权

创意是作品构成的核心要件，其集中展现作者的智力成果与已有作品在表现形式上的差异，著作权法所保护的也正是这种差异所构建的创意。在作品未发表前，著作权人的创意具有“秘密性”特征，著作权法和反不正当竞争法在此存在竞合关系；作品发表后，著作权人的创意丧失“秘密性”，因而不构成商业秘密，反不正当竞争法不再适用。

（一）基本案情介绍（浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第96号）

上诉人TAN SURYANTO JAYA（以下简称T. JAYA）因与被上诉人台州市田某工贸有限公司（以下简称田某公司）侵害作品复制权、侵害商业秘密纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省台州市中级人民法院（2013）浙台知民初字第294号民事判决，向浙江省高级人民法院提起上诉。

一审判决查明：双方当事人于2009年7月18日签订合同，约定由田某公司为T. JAYA加工型号分别为TY-090787、TY-090788、TY-090789的水箱、水箱外壳模具各一副，合同还载明“所有技术文档、信息和说明均属于保密信息，除非取得委托方书面同意，供货方均不得向任何第三方披露。”T. JAYA又在涉案的四幅海豚嬉水及花型图案上分别署名称享有图案著作权，田某公司亦在图案上对著作权的归属一一盖章认可。后田某公司按约向T. JAYA交付了模具。事后，双方因涉案图案的著作权发生争议。T. JAYA认为田某公司在为昭华公司等其他客户设计制造模具产品时，擅自使用了涉案图案，侵害了其著作权，并认为按照合同约定，该涉案图案构成商业秘密，田某公司的行为亦侵害其商业秘密，故于2013年11月29日诉至原审法院，请求判令：1.田某公司立即停止在产品设计中使用涉案美术作品；2.田某公司立即停止在模具制造中使用涉案美术作品；3.销毁田某公司用于使用涉案美术作品、图形作品的材料、工具、设备等，尤其包括模具；4.田某公司停止披露、使用或者允许他人使用所掌握的T. JAYA商业秘密的不正当竞争行为；5.田某公司于《中国日报（海外版）》上向T. JAYA赔礼道歉、消除影响；6.田某公司承担案件受理费、保全费等诉讼费用。

针对T. JAYA的诉讼请求，田某公司一审答辩称：涉案图案既不构成作品，也不是由T. JAYA所创作，况且其在为案外人加工的模具中并未使用与涉案图案相同的图案，故不构成侵权。

　　原审法院经审理认为，本案一审争议焦点为：1、T. JAYA诉请的四幅包含海豚嬉水及花型的图案是否属于著作权法中应受保护的作品，著作权是否归属T. JAYA所有；2、T. JAYA诉请的四幅包含海豚嬉水及花型的图案是否属于商业秘密；3、田某公司是否实施了侵权行为。

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