2、技术类商业秘密载体与其技术创意及其发展变化状态之间的关系问题

如最高人民法院在本案中所指出的那样，“能够作为商业秘密受到法律保护的不是某种产品，而是体现在产品中的信息”，此处所谓的“产品”其实就是商业秘密的载体，“产品中的信息”就是商业秘密的创意。技术创意通过产品表达，产品反证技术创意的客观存在，最高人民法院亦并未否定该组辩证关系，甚至，某种意义上讲，最高人民法院间接确认了该辩证关系，并指出“产品名称或者类型相同，并不意味着体现在产品中的信息也必然一致”。从这个意义上讲，产品将体现在产品中的技术创意与未经任何形式表达出来的纯粹思维活动区分开来，此时，产品的表达功能与权利人通过书面形式表达其技术创意的功能并无二致。那么，本案权利人欣生公司2007年之前通过产品所表达的技术创意与2007年通过《科技查新报告》所表达的技术创意，在法律属性上并无二致；虽然，两个技术创意可能在技术特性内容上存在差异，导致两个技术信息不具有同一性，但是，其所应受法律保护的地位是相同的。

具体到本案中，欣生公司2007年之前通过产品表达的技术创意与2007年通过《科技查新报告》所表达的技术创意之间，可能存在技术改进等变化，但是，该种变化是否达到了否定二者之间同一性的地步？从在案证据上看，无法得出二者不具有同一性的结论，更为重要的是，被诉侵权人益生公司从未提出上述技术创意不具有同一性的抗辩，人民法院主动提出此类抗辩是否适当，存在疑问；更进一步，即使人民法院依职权提出该疑问，仍需要在证据的基础上得出结论，而本案中，有关2007年前后两种技术创意不具有同一性的问题，除了欣生公司自述技术不断变化之外，没有其他任何证据证实其二者不具有同一性，而是否具有同一性，通过技术比对能做出准确判断。如果欣生公司2007年前通过产品表达的技术创意与2007年通过《科技查新报告》表达的技术创意具有同一性，那么，被诉侵权人2007年之前在欣生公司任职过程，应推定其具有接触涉案商业秘密可能性；相反，如不具有同一性，才属于最高人民法院在该案中主张的情形，因被诉侵权人2007年之前任职过程可能接触的商业秘密与2007年书面表达的商业秘密（欣生公司本案所主张的商业秘密）不同，因而不存在侵权寄出。问题在于，上述两种技术创意是否具有同一性这个基本问题未查清，基于未查清事实认定被诉侵权人不存在接触秘密的可能性认定，是不妥的。

另外，技术创意的书面表达形式并不能作为确定技术创意形成时间的唯一依据。技术创意形成后，权利人可以通过书面形式表达，也可以通过其他形式表达，或者，技术创意形成并通过其他形式表达一段时间后，权利人根据自身需要再进行书面表达，比如通过技术查新程序表达，均无不可。确定技术创意形成的时间，应当是权利人将创意思维首次转化为创意成果的时间，书面形式只是创意成果的表现形式之一而不是唯一。技术创意首次书面表达的时间，可以作为该技术创意此时确已存在的依据，但是，技术创意首次书面表达的时间，绝不可成为认定该技术创意此前不复存在的依据。本案中，2007年《科技查新报告》能够作为认定涉案技术创意2007年确已存在的依据，但是不能作为认定涉案技术创意2007年之前不复存在的依据。

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