6、行为人基于劳动合同或合作合同等关系接触权利人原始技术创意，双方关系终止后，该技术创意被改进，行为人基于原始创意所进行的研发、使用等行为性质问题

本案中，被诉侵权人在欣生公司任职时，欣生公司的技术创意处于初期阶段，并未书面形式表达出来；被诉侵权人离职后，在其产品中使用了与权利人相同的技术。二审法院以被诉侵权人没有触密机会为由否定了其侵权行为；最高人民法院以即便被诉侵权人有机会接触欣生公司产品信息，但是因当时欣生公司并未掌握技术信息，被诉侵权人也无法接触其商业秘密。两级法院的上述认定，并未触及另一个根本问题，即被诉侵权人认知期间有机会接触欣生公司产品所载技术创意，该技术创意不断发展变化，至2007年书面表达，此期间，被诉侵权人利用其任职期间所接触的技术创意（不一定是2007年书面表达的技术创意），并将其运用到自己的产品中，该行为应如何定性？

笔者认为，虽然本案中权利人陈述自己的权利基础时出现了偏差，但是，人民法院不应当忽略上述问题的审查与认定。如被诉侵权人利用其任职期间接触的权利人的技术创意，无论该技术创意是否足够先进，是否经过发展变化，只要该技术创意未成为公知技术，则被诉侵权人即构成侵权，无非需要将被诉侵权人所使用的技术与权利人相应时间段的技术进行比对，相同或实质相同，被诉侵权人又无法说明其技术来源时，则应认定被诉侵权人使用了权利人技术创意而应承担赔偿责任。本案中，应将益生公司所使用技术与欣生公司2007年之前产品所用技术进行比对，以判断其是否构成侵权。正因为人任何一项技术形成后都将被不断改进和发展，而改进和发展势必经历较长的时间，权利人可能在发展的某一个阶段才决定将技术创意进行书面表达，因此，仅仅因为欣生公司2007年才书面表达技术创意而否定益生公司及相关人员接触涉案技术创意及其可能性，是不妥当的。

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