2、二审判决认定冯某构成侵犯本案商业秘密是否正确

冯某、吕某主张，冯某离开开发中心时本案商业秘密并未形成，冯某自行研制开发了“中药杀菌净”产品，没有侵犯开发中心的商业秘密。对此，本院分析如下：

第一，关于冯某离开开发中心的时间。冯某主张其1996年上半年即离开了开发中心。经查，冯某的这一主张仅有其自我陈述作为依据，这一主张并未得到开发中心一方的认可。

第二，关于开发中心形成本案商业秘密的时间。首先，开发中心“中药杀菌净”技术成果的形成经历了研发、实验等过程。1996年10月30日《中药杀菌净生产工艺及中草药配方研制总结报告》仅是记载“中药杀菌净”技术成果的载体之一，可以确认该技术成果的形成时间应早于1996年10月30日。其次，根据《中药制剂“杀菌净”试验情况》的记载，开发中心课题组在1995年即已开始生产相关试验产品并组织了相关田间试验。这一事实亦可佐证开发中心“中药杀菌净”技术成果的形成应早于1996年10月30日。

第三，关于冯某是否具备接触和掌握开发中心本案商业秘密的条件。首先，冯某在开发中心成立“中药杀菌净”课题组时即成为该课题组的主要成员之一。其次，冯某在该课题组中承担实验品加工、田间试验、总结实验结果和数据、办理和联系各实验点及课题小组的日常工作等任务，具备接触和掌握“中药杀菌净”技术成果的条件。最后，即使冯某于1996年上半年离开开发中心这一事实成立，亦不足以否定其具备接触和掌握开发中心本案商业秘密的条件。因此，冯某具备接触和掌握开发中心本案商业秘密的条件。

第四，关于冯某是否利用了开发中心的“中药杀菌净”技术成果。首先，冯某认可其与吕某共同生产的“病毒克星”农药产品使用了成武化工厂的“农药三证”。其次，成武化工厂的“农药三证”是在开发中心“中药杀菌净”技术成果的基础上申报获得的。冯某在本案中并未提交其产品配方和生产工艺不同于开发中心本案“中药杀菌净”技术成果的相关证据。在冯某未提供相应证据的情况下，二审法院基于本案现有事实和证据，初步推定冯某和吕某利用成武化工厂“农药三证”生产的产品使用了开发中心本案“中药杀菌净”技术成果，并无明显不当。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回冯某、吕某的再审申请。

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